TRIẾT LÝ PHÁP LÝ VÀ VIỆC SỬA ĐỔI CĂN BẢN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM

Bộ Tư pháp đang thực hiện chương trình sửa đổi căn bản Bộ luật dân sự năm 2005 (Bộ LDS). Sửa đổi căn bản nghĩa là phải sửa đổi những nền tảng làm nên Bộ LDS. Muốn vậy, trước tiên phải nhận diện được những nền tảng đó là gì? Triết lý pháp lý không chỉ là nền tảng mà còn là linh hồn, là định hướng của một bộ luật. Tuy nhiên giống như trong nhiều bộ luật khác của ta, nó không được xác định rõ ràng và chú trọng đúng mức khi xây dựng Bộ LDS 2005.

I. Tầm quan trọng

I.1. Xác định mục đích, ý nghĩa của điều luật.

Một cách tổng quát, triết lý pháp lý (TLPL) có nhiệm vụ trả lời câu hỏi vì sao cần Luật pháp, tại sao một điều luật xác định phải có hiệu lực thi hành, làm thế nào để các điều luật có thể đảm bảo tốt nhất cuộc sống cùng tồn tại của con người, giải quyết hiệu quả nhất những xung đột không thể tránh khỏi trong cuộc sống đó.

Cụ thể hơn một chút, TLPL cần chỉ rõ pháp luật phải như thế nào để bảo vệ và bảo đảm được 02 giá trị căn bản nhất của mỗi cá nhân là Bình đẳng và Tự do trong những mối quan hệ phức tạp giữa họ với nhau, giữa họ với xã hội, với Nhà nước; phải làm sao để giải pháp giải quyết xung đột gần với Công lý nhất?

I.2. Định hướng xây dựng bộ luật.

Các bộ luật phải ổn định, có độ tin cậy cao, nhưng cũng phải thích ứng với những điều kiện luôn thay đổi của đời sống. Một hệ thống luật lệ giải quyết tốt các vấn đề hiện tại, vẫn cần nhiều thời gian cho những vấn đề mới. Đến lúc nó đưa ra được giải pháp tối ưu, thì nhiều khi các vấn đề này đã thành lạc hậu với những điều kiện đã thay đổi. Hệ thống pháp luật, vì vậy, luôn đứng trước một nhiệm vụ rất khó khăn: một mặt phải điều chỉnh những hành vi đã biết của cá nhân, sao cho ai cũng có thể chấp nhận và dự đoán được; mặt khác, không được điều chỉnh quá mức đến độ „đóng băng“ mọi hành vi trong thì hiện tại, ngăn chặn khả năng, cơ hội phát triển xã hội.

Làm thế nào để xây dựng được một bộ luật về cơ bản luôn đáp ứng được các điều kiện thay đổi không ngừng của thực tiễn? Cấu trúc bộ luật như một hệ thống mở cần được xây dựng theo nguyên tắc nào, cấu trúc điều luật sẽ ra sao? cũng là đối tượng của TLPL.

I.3. Xác định nguyên tắc lý giải vận dụng điều luật.

Bình đẳng, Tự do và việc bảo vệ chúng đối với mỗi cá nhân trong cuộc sống hàng ngày không phải là những khái niệm trừu tượng. Chúng cần được cụ thể hóa bởi các điều luật như thế nào? Với những điều kiện nào thì một điều luật sẽ bị coi là vô hiệu và hậu quả là gì? Ai có quyền và trách nhiệm lý giải điều luật? Dựa vào tiêu chí nào để xác định lúc nào thì việc bảo vệ mục đích, ý nghĩa của một điều luật cần được ưu tiên, khi nào thì chức năng của nó và của cả bộ luật phải được ưu tiên khi lý giải áp dụng? sẽ là những câu hỏi TLPL tiếp theo.

II. Triết lý xây dựng Bộ luật dân sự

II.1. Mục đích:

Bộ LDS là một pháp điển trung tâm (có thể gọi là „Hiến pháp“ ) của luật tư, điều chỉnh những quan hệ pháp lý quan trọng nhất giữa các chủ thể bình đẳng (cá nhân, pháp nhân) tham gia giao dịch dân sự. Nó vừa phải là một bộ luật ổn định, phù hợp với các điều kiện thực tiễn hiện tại và bảo đảm sự an toàn pháp lý; vừa phải là cơ sở nền tảng cho mọi sự thay đổi điều luật trong tương lai, đáp ứng một cách tốt nhất sự thay đổi liên tục điều kiện thực tế. Bộ LDS vì vậy cần được xây dựng có tính khái quát hóa cao (đến mức có thể) với một mức độ trừu tượng thích hợp và không bị phụ thuộc vào những biến động chính trị.

TLPL làm nên và định hướng cho những Bộ LDS nổi tiếng thế giới đều là sự công nhận và bảo đảm Tự do, Bình đẳng (về mặt pháp lý) của tất cả chủ thể tham gia giao dịch pháp lý. Khái niệm trung tâm của Bộ LDS là Tự do của chủ thể, thể hiện qua quyền tự chủ xây dựng các mối quan hệ trong đời sống của mình và tự chịu trách nhiệm về chúng.

Câu hỏi về mục đích, ý nghĩa và các hình thức tối ưu của Sở hữu luôn là một trong những câu hỏi TLPL quan trọng nhất khi xây dựng Bộ LDS. Quyền Sở hữu là cơ sở bảo đảm sự tồn tại, sự an tâm, bảo đảm quyền Tự do, cho cá nhân và gia đình. Tự do và Thịnh vượng phụ thuộc vào việc đảm bảo quyền sở hữu và quyền được trở thành chủ sở hữu. Bộ LDS phải trả lời câu hỏi này một cách đúng đắn nhất.

Bộ LDS còn phải là „tấm lưới“ sau cùng, đón được hết các trường hợp mà những đạo luật chuyên ngành bỏ sót hay không thể điều chỉnh tốt nhất được. Ngày nay, ở Đức, Pháp và một số nước phát triển khác, với việc ban hành luật về Bảo vệ người tiêu dùng và các qui định đặc biệt về doanh nghiệp như các đạo luật bổ sung cho Bộ LDS, Bộ LDS đã bắt đầu được hiểu và trở thành bộ luật điều chỉnh chung cho mọi giao dịch pháp lý thường ngày.

II.2. Cấu trúc và Nội dung.

II.2.1. Phương cách kết cấu Bộ Luật dân sự.

Nói chung, có 02 cách chính để cấu trúc một Bộ LDS: Institutiones (Institutional system) hoặc Pandekten (Pandectist System). Bộ LDS Pháp có cấu trúc Institutiones; Bộ LDS của Đức (BGB) theo cấu trúc Pandekten. Luật pháp của các nước Châu Âu đều bắt nguồn và chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La mã. Pháp điển hóa theo cách Pandekten hay Institutiones cũng không ngoại lệ.

(1) Pandekten, Institutiones là gì?

Luật dân sự La mã (Corpus iuris civile) gồm: a) toàn bộ các đạo luật do các Hoàng đế La mã ban hành (constitutiones); và b) các văn bản pháp lý, các văn bản thẩm định, xác thực của các luật gia La mã (responsa). Chúng được Justinian-Hoàng đế La mã từ năm 527 đến năm 565- tập hợp và chia thành các phần:

- Codex/constitutiones

- Digesten.

- Institutiones.

- Novellae.

a) Digesten gồm toàn bộ văn bản pháp lý, thẩm định, xác thực của các luật gia La mã trong khoảng 400 năm. Vào năm 530, Hoàng đế Justinian đã yêu cầu các nhà luật học giỏi nhất nghiên cứu, loại bỏ các qui định lạc hậu và hệ thống hóa lại Digesten sao cho nó logic hơn, thực tế hơn. Ông muốn toàn bộ văn bản có từ hàng trăm năm trước của La mã không những được bảo vệ, mà còn tạo điều kiện cho các luật gia hiện tại và tương lai dễ dàng lý giải, áp dụng. Các luật gia giỏi nhất La mã đã sửa đổi, hiệu chỉnh toàn bộ Digesten. Những ý kiến khác nhau về một qui định đều được ghi nhận lại. Sau đó, họ chia Digesten theo từng lĩnh vực luật thành quyển, chương.

b) Institutiones, ngược lại, chỉ là sách giáo khoa- có hiệu lực như một bộ luật- do Gaius viết cho các luật gia mới vào nghề. Institutiones được chia thành các phần Trái quyền, Thừa kế, Gia đình và không có phần Các qui định chung. Sau này Institutiones cũng nằm trong bộ sách về Digesten

c) Pandekten về cơ bản chính là Digesten nhưng theo một TLPL và phương pháp luận chặt chẽ hơn. Trong hệ thống Pandekten các quyển, các chương liên kết chặt chẽ với nhau. Trường phái Pandekten lý giải các văn bản, điều luật trước tiên dưới góc độ lịch sử (phương pháp lịch sử). Từ kết quả thu được, họ xây dựng một hệ thống gồm những lĩnh vực luật -mà họ đã xác định được các cơ sở nền tảng- theo những nguyên tắc được khái quát hóa và liên kết chúng với nhau. Trường phái Pandekten đã áp dụng và hoàn thiện phương pháp Suy diễn logic của trường phái luật tự nhiên. Ngày nay, đó là phương pháp căn bản cho mọi thẩm định pháp lý, vận dụng áp dụng luật và thường xuyên dẫn đến những tranh luận đem lại kết quả tích cực giữa Tòa án và giới luật học.

(2) Pandekten hay Institutiones?

Điển hình của cấu trúc Institutiones là Bộ LDS Pháp (Code Civil). Ảnh hưởng sâu đậm của Institutiones La mã và được viết vào giai đoạn đầu của thời kỳ pháp điển hóa, nên Code Civil dễ hiểu. Tuy nhiên, nó đã phải thay đổi rất nhiều. Trong số 2.285 điều luật của Code Civil hiện nay, chỉ còn 1.200 điều phù hợp với tác phẩm nguyên thủy. Có nhiều nước bị buộc phải áp dụng Code Civil vì họ là những nước bị Napoleon chiếm đóng, hoặc là thuộc địa của Pháp.

Bộ LDS Đức (BGB) là mẫu mực nổi tiếng nhất của trường phái Pandekten. Được viết bởi những GS luật học nổi tiếng và viết vào cuối thời kỳ pháp điển hóa, nên BGB không hề dễ hiểu đối với người không học luật. Vì vậy, không chỉ BGB mà luật của Đức nói chung, còn được gọi là „Luật của Giáo sư“ (Professorenrecht) với ý nghĩa nó được soạn thảo bởi các GS, cần được lý giải theo cách „Giáo sư“. Ngược với „Luật của Gíao sư“ là „Case Law“ của Anh, Mỹ. Trường phái Pandekten Đức nổi tiếng trước hết bởi phương pháp của họ. BGB là điển hình của việc sử dụng phương pháp Pandekten để trả lời thỏa đáng những câu hỏi TLPL cơ bản. BGB được nhiều nước tự nguyện áp dụng, trong đó các nước Châu Á như Nhật, Thái lan, Hàn quốc.

II.2.2. Nội dung.

(1) Nội dung qui định cấu trúc:

Một Bộ LDS xây dựng theo Pandekten gồm những phần chính liên quan chặt chẽ với nhau về nội dung, được nối kết xuyên suốt bởi TLPL về mục tiêu, ý nghĩa, lý giải áp dụng, của từng chương, từng phần, đến cả cấu trúc từng điều luật. Về cơ bản, nội dung của nó phân định theo từng lĩnh vực giao dịch chủ yếu của chủ thể như:

- Qui định chung: gồm những qui định chung, có tính khái quát hóa cao, có hiệu lực cho toàn bộ bộ luật. Chẳng hạn qui định về chủ thể, về giao dịch pháp lý…

- Giao dịch liên quan đến quan hệ của chủ thể với vật: Vật quyền.

- Giao dịch liên quan đến quan hệ giữa các chủ thể với nhau: Nghĩa vụ.

- Quan hệ đặc biệt giữa các chủ thể có ý nghĩa quan trọng nhất cho xã hội: Gia đình.

- Giao dịch đặc biệt có ý nghĩa trong quan hệ gia đình và xã hội: Thừa kế.

(2) Hệ thống mở hoàn chỉnh:

Bộ LDS- dù là một hệ thống hoàn chỉnh, chặt chẽ theo cấu trúc Pandekten- cũng phải là một hệ thống mở trong ý nghĩa là một hệ thống: a) có khả năng chấp nhận những điều chỉnh, qui chuẩn khác; b) có khả năng làm cơ sở cho những sửa đổi, bổ sung đáp ứng điều kiện thực tiễn.

(3) Mang đặc điểm của xã hội, con người mỗi quốc gia

Theo Pandekten, Bộ LDS trước hết cần điều chỉnh hành vi của chủ thể trong tư cách là những con người, dù họ sống ở bất cứ quốc gia nào. Những điều chỉnh như vậy, vì thế là tương tự nhau ở các Bộ LDS khác nhau. Bộ LDS cũng phải điều chỉnh hành vi, quan hệ của các chủ thể xác định, mang các đặc tính dân tộc, của xã hội mà họ là thành viên. Vì vậy, nó cũng phải mang bản sắc dân tộc.

II.3. Áp dụng trong thực tiễn.

Bộ LDS theo trường phái Pandekten là một hệ thống liên kết chặt chẽ các điều luật thành một thể thống nhất. Các điều luật được viết-với ngôn ngữ xúc tích của những giáo sư kế thừa truyền thống Digesten- ở mức trừu tượng hóa cao nhất có thể và chỉ cụ thể hóa ở mức thật cần thiết. Việc áp dụng các điều luật như vậy đòi hỏi sự cụ thể hóa. Nghĩa là chúng cần được lý giải và phải lý giải trong khuôn khổ mà chính cách cấu trúc, cũng như triết lý của Bộ LDS – trường phái Pandekten- đã đặt cơ sở.

III. BGB, một mẫu mực áp dụng TLPL và phương pháp Pandeckten.

Cho đến năm 1871, trên lãnh thổ của Đế chế Đức vẫn tồn tại nhiều bộ luật khác nhau điều chỉnh quan hệ dân sự, trong đó có cả Code Civil. Nhu cầu có một Bộ luật dân sự thống nhất là rất cấp thiết. Bộ Luật dân sự Đức (BGB) được biên soạn trong 22 năm (từ 1874 đến 1896) trải qua 03 dự thảo và có hiệu lực từ ngày 01.01.1900. BGB được thế giới công nhận là một mẫu mực pháp điển hóa, là công trình thế kỷ.

Dự thảo BGB đầu tiên bị phê phán dữ dội là quá trừu tượng, không có gì là bản sắc dân tộc Đức, không đáp ứng xu thế phát triển xã hội, là chỉ dành cho tầng lớp trên… Quá trình sửa đổi dự thảo 1 được thực hiện công khai.Các buổi làm việc của ban soạn thảo được lập biên bản chi tiết ghi đầy đủ ý kiến thảo luận và công bố đều đặn. Mọi ý kiến của công luận được ban soạn thảo ghi nhận, đánh giá và tranh luận công khai. TLPL về quan hệ dân sự, nói ở trên, được BGB tiếp thu toàn bộ và thể hiện với một trình độ bậc thầy, đặc biệt là trong sự liên kết giữa các điều luật để thể hiện TLPL đó.

Sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, Đức bị chia làm 2 nước: Cộng hòa Dân chủ Đức (Đông Đức, theo trường phái luật Xô Viết) và Cộng hòa Liên Bang Đức (Tây Đức). Tại Đông Đức, BGB bị vô hiệu hóa và được thay thế dần bằng „Luật Gia đình“ (1966); „Luật Lao động“ (1961, 1978); „Bộ luật dân sự“ (Zivilgesetzbuch 1976) và „Luật Hợp đồng“ (1982). Sau ngày 3/10/1990, BGB có lại hiệu lực trên toàn lãnh thổ nước Đức thống nhất.

III.1. Nguyên lý Khái quát- Trừu tượng hóa.

Đây là nguyên lý cơ bản bảo đảm cho BGB vừa ổn định lâu dài, vừa đáp ứng kịp thời sự thay đổi điều kiện thực tế. BGB sử dụng kỹ thuật viết và xây dựng Bộ luật theo Pandekten với mức độ khái quát-trừu tượng hóa cao nhất. Trong BGB, những khái niệm pháp lý càng trừu tượng, càng khái quát hóa cao bao nhiêu, càng phải được viết một cách chính xác bấy nhiêu. BGB không có điều luật nào liệt kê các nguyên tắc giao dịch dân sự, hay các hành vi cụ thể (trừ một vài ngoại lệ cần thiết) mà để chính việc lý giải áp dụng các điều luật thể hiện những nguyên tắc đó.

Ngoài các qui định có hiệu lực chung mang tính khái quát-trừu tượng hóa cao, các điều luật khác-dưới góc độ TLPL- có nhiệm vụ: a) điều chỉnh những trường hợp cụ thể điển hình của điều qui định chung; b) điều chỉnh những ngoại lệ của qui định chung; c) chỉ ra những giới hạn của qui định chung; d) chỉ ra cách lý giải áp dụng qui định chung đó.

III.2. Một số nguyên tắc căn bản của BGB.

Các nguyên tắc cơ bản của BGB là sự thể hiện TLPL về sự cần thiết phải bảo đảm Tự do, Bình đẳng của chủ thể giao dịch dân sự. Triết lý này trước hết được bảo đảm bởi nguyên tắc quyền tự chủ của chủ thể. BGB trao cho chủ thể quyền tự quyết và tự chịu trách nhiệm thiết lập giao dịch. Quyền tự chủ này được thể hiện đặc biệt ở quyền tự do xây dựng- tự do quyết định giao kết hợp đồng (Điều 311BGB) và quyền tự do quyết định thừa kế (Từ điều 1937 đến 1941 BGB). Ngay cả những qui định về tài sản, về cơ bản, cũng phải tôn trọng quyền sử dụng cá nhân (Điều 903BGB). Quyền tự chủ còn thể hiện ở chỗ: các trường hợp vô hiệu hóa luật định một giao dịch, một quyền, hay nghĩa vụ, phải được qui định như những trường hợp ngoại lệ với những yếu tố cấu thành rất nghiêm ngặt.

Những nguyên tắc căn bản của luật tư đều được áp dụng trong BGB, đặc biệt là nguyên tắc đối xử bình đẳng. Các nguyên tắc quan trọng khác gồm:

- Nguyên tắc trọng tâm của giao dịch dân sự: Quyền tự chủ của chủ thể.

- Nguyên tắc trừu tượng hóa và tách biệt (Abstraktionsprinzip und Trennungsprinzip)

- Nguyên tắc ràng buộc bởi hợp đồng. („pacta sunt servanda“)

- Nguyên tắc có lỗi (Verschuldensprinzip)

- Nguyên tắc về chứng minh.

III.2.1. Nguyên tắc quyền tự chủ của chủ thể.

(1) Định nghĩa (BGB không định nghĩa): Đó là quyền của mỗi chủ thể được tự thiết lập các quan hệ pháp lý của mình trong khuôn khổ pháp luật và tự chịu trách nhiệm về chúng.

(2) Thể hiện trong BGB:

a) Quyền tự do thỏa thuận. (Vertragsfreiheit)

· Tự do giao kết. (Abschlussfreiheit)

· Tự do thiết lập (xây dựng) nội dung thỏa thuận (Gestaltungsfreiheit)

b) Quyền tự do Sở hữu (Eigentumsfreiheit)

c) Quyền tự do quyết định Thừa kế (Testierfreiheit)

d) Quyền tự do liên kết (Koalitionsfreiheit)

(3) Các điều luật đảm bảo:

· BGB: Các điều 311, 903, 1937

· Hiến pháp GG: Các điều 2 I, 9, 14 GG

(4) Những giới hạn của nguyên tắc quyền tự chủ:

· Qui định của BGB như các điều 134, 138, 305 và kế tiếp.

§ § 134: Giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm luật định

§ § 138: Giao dịch vô hiệu khi vi phạm đạo đức

· Một số qui định hạn chế trong Vật quyền về Sở hữu, cầm cố, bảo đảm.

III.2.2. Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt. (Abstraktionsprinzip)

Đây là sáng tạo riêng của Đức khi vận dụng nguyên lý Khái quát-Trừu tượng hóa và là một trong những đặc điểm quan trọng nhất của BGB. BGB trừu tượng hóa, tách biệt giao dịch về nghĩa vụ với giao dịch thực hiện nghĩa vụ (Giao dịch cho sử dụng). Nghĩa là tách biệt giữa Vật quyền và Trái quyền của một giao dịch dân sự .

(1) Giao dịch nghĩa vụ (Verpflichtungsgeschäft): Là hợp đồng phát sinh nghĩa vụ (Trái quyền) – một giao dịch nhân quả- xác lập quan hệ pháp lý (quan hệ về nghĩa vụ) của chủ thể này đối với chủ thể khác (giữa những pháp nhân, cá nhân với nhau).

Ví dụ, một HĐ mua bán (Điều 433 BGB) chỉ mới xác lập: a) Nghĩa vụ của người mua phải trả tiền mua hàng; b) Nghĩa vụ của người bán phải trao món hàng theo thỏa thuận và chuyển quyền sở hữu nó cho người mua.Nhưng vẫn chưa có sự thay đổi về quyền sở hữu. Sự thay đổi quan hệ sở hữu chỉ xẩy ra khi người bán trao hàng và chuyển quyền sở hữu cho người mua.

(2) Giao dịch cho sử dụng (Verfügungsgeschäft): Giao dịch pháp lý trực tiếp xác nhận việc xác lập, chuyển, thay đổi, hay hủy bỏ một quyền ,thay đổi một quan hệ pháp lý giữa chủ thể và vật – mà đặc biệt là thay đổi tình trạng sở hữu- (Giao dịch trừu tượng) thông qua việc cho sử dụng để hoàn thành một nghĩa vụ.

Trong ví dụ ở trên: người bán trao hàng (hoàn thành nghĩa vụ)- chuyển quyền sở hữu (Giao dịch trừu tượng) món hàng cho người mua; người mua giao tiền – chuyển quyền sở hữu số tiền mua hàng cho người bán (điều 929, câu 1 BGB).

Ví dụ khác: A ký hợp đồng mua bức tranh của B. Theo BGB, một HĐ như vậy gồm 03 giao dịch (03 quan hệ pháp lý) như sau:

· A và B đã ký một HĐ mua bán theo điều 433 BGB. Đây là một quan hệ nhân-quả (một giao dịch xác lập nghĩa vụ- Verpflichtungsgeschäft) với nội dung: A cần nhận được bức tranh và B nhận được tiền bán tranh.

· Nhưng chỉ khi B trao cho A bức tranh, thì B- bằng việc thực hiện một giao dịch trừu tượng (chuyển quyền sở hữu bức tranh) theo điều 929 BGB, dưới hình thức một giao dịch giao bức tranh cho sử dụng (Verfügungsgeschäft)- mới chuyển quyền sở hữu bức tranh cho A. (Vì theo hợp đồng, A có quyền yêu cầu B chuyển quyền sở hữu bức tranh cho mình)

· A hoàn thành nghĩa vụ của mình khi trao tiền và chuyển quyền sở hữu số tiền này cho B. (Vì theo HĐ, B có quyền yêu cầu A như vậy.)

(3) Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt cho phép có thể xử lý riêng biệt các sai sót của hai loại giao dịch. Các điều kiện của giao dịch cho sử dụng (Giao vật và chuyển quyền sở hữu) tương đối đơn giản, ngược lại, điều kiện của giao dịch xác lập nghĩa vụ thường phức tạp. Việc tách riêng- làm hiệu lực của giao dịch cho sử dụng không phụ thuộc vào hiệu lực của Hợp đồng xác lập nghĩa vụ- trước hết tạo một môi trường pháp lý ổn định cho phép các chủ thể tham gia giao dịch an tâm mà không cần tốn nhiều thời gian kiểm tra Hợp đồng.

Trong ví dụ ở trên, khi A – thông qua giao dịch trừu tượng- trở thành chủ sở hữu bức tranh, thì dù Hợp đồng mua bán tranh vô hiệu, vẫn có quyền bán tiếp bức tranh này cho C. Nếu A nợ tiền ngân hàng, ngân hàng có quyền tịch thu bức tranh để trừ nợ.

Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt có ý nghĩa đặc biệt quan trọng cho việc mua bán, chuyển nhượng đất đai, bất động sản tại Đức. Nguyên tắc này được bảo đảm và thể hiện qua rất nhiều qui định của BGB. Vì vậy cần rất chú ý khi tiếp thu BGB, hay khi lựa chọn tiếp thu các điều luật riêng rẽ của nó.

III.2.3. Nguyên tắc ràng buộc bởi hợp đồng (Prinzip der Vertragsbindung)

(1) Nội dung: Hợp đồng phải được tuân thủ (pacta sunt servanda): điều 145 BGB.

(2) Ngoại lệ:

· Quyền tuyên bố hủy Hợp đồng sau khi ký kết (Anfechtungsrecht).

· Quyền phản đối có lợi cho người tiêu thụ.

· …

III.2.4. Nguyên tắc có lỗi (Verschuldensprinzip.)

(1) Nội dung: Quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại-đặc biệt do những hành vi không được phép gây ra- chỉ được công nhận khi đó là hành vi chủ ý hoặc cẩu thả của người gây ra. Định nghĩa cẩu thả tại điều 276 II BGB. (phần qui định chung trong quyển về Nghĩa vụ)

(2) Ngoại lệ: Đối với những trường hợp có thể gây nguy hiểm, được qui định cụ thể trong các đạo luật chuyên ngành như Luật Giao thông, Luật chịu trách nhiệm của nhà sản xuất, Luật chịu trách nhiệm bảo vệ môi trường,…

III.2.5. Nguyên tắc chứng minh trong tố tụng dân sự:

(1) Nội dung: mỗi bên tham gia tranh chấp phải chứng minh sự thật những gì đối với họ là có lợi. Nghĩa là, người muốn được công nhận quyền phải chứng minh sự thật xác lập quyền đó, người chống lại phải chứng minh những sự thật phủ nhận quyền đó.

(2) Ngoại lệ: Giảm nhẹ trách nhiệm chứng minh, đặc biệt các trường hợp đảo ngược trách nhiệm luật định.

III.3. Trung tín và tin tưởng ( Treu und Glauben)

Trung tín và Tin tưởng là một khái niệm trong khoa học pháp lý để chỉ hành vi của một con người hành động ngay thẳng, đàng hoàng khiến người khác tin tưởng được.

Nguyên tắc Trung tín và Tin tưởng là một điều khoản tổng quát, được nêu một cách trừu tượng trong BGB. Sau đó, được cụ thể hóa trong một số nhóm trường hợp, chẳng hạn như cấm lạm dụng quyền. Các nhóm này có nhiệm vụ „đón lõng“ những trường hợp vi phạm nguyên tắc Trung tín và Tin tưởng mà các đạo luật chuyên ngành bỏ sót.

(Bộ LDS 2005 có nguyên tắc „Thiện chí, Trung thực“, có ý nghĩa khác với „Trung tín và Tin tưởng)

III.4. Lý giải điều luật- Công thức Radbruch.

Việc áp dụng một bộ luật mang tính trừu tượng-khái quát hóa cao như BGB đòi hỏi phải cụ thể hóa. BGB tạo cơ sở và thúc đẩy phát triển một hệ thống các phương pháp lý giải điều luật hướng đến Công lý, hiện đang được các nước phát triển áp dụng.

III.4.1. Mục tiêu:

Mục tiêu của lý giải là truy tìm mục đích, ý nghĩa và nội dung của các qui chuẩn, điều luật. Những khái niệm trừu tượng qua đó sẽ mang một ý nghĩa, tầm quan trọng cụ thể. Các điều luật, qui chuẩn pháp lý phải được lý giải bởi chúng vừa không độc lập (với các điều luật, qui chuẩn khác) vừa trừu tượng (không chỉ mang một ý nghĩa).

III.4.2. Một số phương pháp lý giải:

(1) Phương pháp lý giải mục đích, ý nghĩa: Hiện nay, lý giải mục đích, ý nghĩa được đánh giá là lý giải trọng tâm của các phương pháp lý giải. Trong trường hợp còn nghi nghờ thì đây là phương pháp đưa ra quyết định cuối cùng. Phương pháp lý giải này nhằm xác định ý nghĩa của điều luật sau khi trả lời câu hỏi, các Nhà làm luật muốn đạt được mục đích gì với điều luật, qui chuẩn này?

Theo Tòa Hiến pháp CHLB Đức. „ Điểm quan trọng quyết định cho việc lý giải một điều luật là ý chí khách quan của Nhà làm luật (Gesetzgeber) như nó được thể hiện qua ngôn từ của điều luật và qua sự phối hợp các ý nghĩa. Ngược lại, quan điểm mang tính chủ quan của các cơ quan hoặc của thành viên cơ quan tham gia vào quá trình ban hành luật là không quan trọng..“

(2) Phương pháp lý giải ngữ pháp: Lý giải ngữ pháp giúp xác định ý nghĩa một điều luật qua ý nghĩa ngôn từ và cấu trúc câu. Ở đây, ngôn ngữ đời thường không có vai trò quan trọng.

(3) Phương pháp lý giải lịch sử: Lý giải lịch sử có thể đi theo 02 hướng tùy theo mục tiêu xác định điều các Nhà làm luật đã nói hay đã muốn. Theo Tòa Hiến pháp CHLB Đức: „Lịch sử xuất hiện một điều luật (mục tiêu của PP lý giải Lịch sử) chỉ có tầm quan trọng khi nó xác nhận sự đúng đắn của một lý giải theo các nguyên tắc hiện hành; hoặc loại bỏ được những hoài nghi vốn không thể loại bỏ bằng những con đường khác“.

(4) Phương pháp lý giải hệ thống: Lý giải hệ thống dựa trên quan niệm Luật pháp là một hệ thống phải được xây dựng sao cho không có mâu thuẫn. Vì vậy không thể có một điều luật, một qui chuẩn mâu thuẫn với các điều luật, qui chuẩn khác.

(5) Phương pháp lý giải phù hợp Hiến pháp: Hiến pháp là nguồn luật cao nhất của quốc gia. Các bộ luật khác không được phép có điều khoản không phù hợp với Hiến pháp.

(6) Đối tượng của lý giải: Đối tượng của các phương pháp lý giải là điều luật, qui chuẩn và Ý chí. Mục tiêu của lý giải luôn là ý chí khách quan của các Nhà làm luật. Điều luật, qui chuẩn thường được xây dựng bởi nhiều tác giả khác nhau. Do đó, khi lý giải phải chú ý đến cấp độ của điều luật/qui chuẩn, cũng như của nguồn luật.

III.4.3. Công thức Radbruch

BGB cũng trả lời câu hỏi TLPL cơ bản, làm thế nào để các giải pháp giải quyết quyết xung đột tiệm cận gần nhất với Công lý? Ngoài việc thúc đẩy hoàn thiện các phương pháp lý giải điều luật, quá trình áp dụng BGB cũng đặt ra một câu hỏi khác, rất quan trọng, có ý nghĩa đặc biệt: các điều luật „không đúng“- dù được ban hành hợp lệ và đã có hiệu lực- có được thực thi hay không? Tiêu chí xác định sự đúng đắn của điều luật là gì? Nói một cách khác, khi nào thì mục tiêu bảo vệ Công lý được ưu tiên hơn mục tiêu đảm bảo sự an toàn pháp lý, sự tin tưởng vào luật pháp và sự vận hành trôi chảy của hệ thống pháp luật?

Giáo sư Radbruch- nhà Triết lý pháp lý có ảnh hưởng nhất thế giới của thế kỷ 20 và là Bộ trưởng tư pháp Đức thời Cộng hòa Weimarer- sau khi nghiên cứu việc áp dụng BGB dưới chế độ phát xít, đã đưa ra công thức Radbruch nổi tiếng, hiện đang được thẩm phán, các Tòa án phúc thẩm, Tòa tối cao ở tất cả các nước phát triển áp dụng.

Theo Radbruch: „Một bộ luật (hay điều luật) do cơ quan lập pháp ban hành hoặc của điều lệ (do các pháp nhân thỏa thuận) vẫn được ưu tiên thi hành ngay cả khi chúng chứa đựng nội dung bất công và có mục đích không phù hợp, trừ phi sự mâu thuẫn của bộ/điều luật này với Công lý lớn đến mức „không thể chịu nổi“ khiến nó trở thành „Luật không đúng“ xa lạ với Công lý. Không thể đưa ra một giới hạn phân định rõ ràng những trường hợp bất công do luật sai với trường hợp những điều luật vẫn có hiệu lực dù chứa nội dung bất công. Tuy nhiên, vẫn có thể chỉ ra sự phân biệt rõ ràng bằng cách khác: Ở đâu Công lý không một lần được hướng đến, ở đâu mà sự Bình đẳng- hạt nhân của Công lý-bị phủ nhận một cách có ý thức khi thực hiện điều luật, thì ở đó, điều luật không còn chỉ là „Luật không đúng“, mà nói chung, nó đã mất đi bản chất của Luật pháp. Bởi người ta hoàn toàn không thể định nghĩa Luật pháp, kể cả Luật mà ai cũng phải tuân theo, khác hơn là một trật tự và điều lệ được xác định theo mục đích và ý nghĩa là để phụng sự Công lý.„

Công thức Radbruch:

(1) Các Bộ/điều luật được ban hành phải được thực thi ngay cả khi nó không đúng và không phù hợp với mục đích.

(2) Những Bộ/điều luật không đúng đến mức „không thể chịu nổi“ phải tránh xa Công lý

(3) Khi một Bộ/điều luật không một lần theo đuổi mục tiêu hướng đến Công lý, thì nó không thuộc về Luật pháp nữa.

III.5. Hệ thống Pandekten mở.

Các nguyên tắc trên được thể hiện xuyên suốt trong một hệ thống Pandekten mở hoàn chỉnh gồm các phần (các quyển) liên hệ mật thiết với nhau, được viết bởi một thứ ngôn ngữ cho phép các nhà luật học nắm chắc và rõ ràng các nguyên tắc, các khái niệm pháp lý một cách có hệ thống.

Các điều luật có thể nằm ở các quyển khác nhau, nhưng được liên kết chặt chẽ để thể hiện tư duy và TLPL của trường phái Pandekten. Chẳng hạn: Năng lực pháp luật dân sự được qui định tại đoạn 1, phần 1, quyển 1 (Qui định chung); nhưng năng lực hành vi dân sự lại được qui định tại đoạn 3- trong liên quan với Giao dịch dân sự- của quyển 1; đại diện theo luật định-có liên quan mật thiết với năng lực hành vi dân sự- được qui định tại quyển 4 về Gia đình.

III.5.1. Cấu trúc BGB.

BGB gồm 05 quyền: Xem sơ đồ.

III.5.2. Ý nghĩa

(1) Quyển về Qui định chung gồm những qui định có hiệu lực cho toàn bộ BGB, điều chỉnh, định nghĩa các khái niệm, các giao dịch pháp lý cơ bản, các vấn đề thường xuất hiện và xác định những nguyên tắc chung để giải quyết xung đột pháp lý.

(2) Phần qui định chung của Quyển về Nghĩa vụ gồm những qui định có hiệu lực cho cả các quyển Vật quyền, Gia đình và Thừa kế. Quyển về Nghĩa vụ trả lời cho câu hỏi: Ai có quyền (yêu cầu) gì đối với ai?

(3) Quyển về Vật quyền trả lời cho câu hỏi: ai có được quyền gì đối với vật? đã có những thay đổi quyền như thế nào?

(4) Các phần khác gồm những qui định cho các trường hợp cụ thể phổ biến trong thực tiễn. Những qui định cụ thể này được trình bày như một mẫu mực định hướng cho việc phải hiểu và vận dụng các qui định của Quyển Qui định chung vào trường hợp cụ thể như thế nào.

Presentation1

IV. Lợi ích khi tiếp nhận BGB.

Khác với Bộ LDS Pháp, BGB được nhiều nước tự nguyện tiếp nhận vì những ích lợi đặc biệt quan trọng của nó, chẳng hạn như:

- Thống nhất được các nguồn luật khác nhau trong một hệ thống duy nhất.

- Là Bộ LDS có những cơ sở nền tảng bảo đảm vừa ổn định lâu dài, vừa có thể thích nghi tốt với các điều kiện luôn thay đổi của thực tiễn. BGB tồn tại gần như độc lập với các thay đổi chính trị, nó đã tồn tại qua các chế độ quân chủ, cộng hòa, độc tài-phát xít, và nay là dân chủ tại Đức.

- Vừa mang những chuẩn mực pháp lý có giá trị phổ quát của nhân loại, vừa có thể mang bản sắc từng dân tộc. Tương đối không khó khăn để chỉnh sửa, bổ sung để BGB mang bản sắc dân tộc mỗi quốc gia.

- Là cơ sở và động lực xây dựng nền Tư pháp với một hệ thống luật lệ năng động, luôn phù hợp thực tiễn và hướng đến Công lý; thúc đẩy tranh luận thường xuyên giữa Tòa án, Luật sư và giới luật học để hình thành các chuẩn mực pháp lý được xã hội công nhận.

Việc áp dụng BGB là sức ép và động lực chính dẫn đến hình thành „qui trình“ ra phán quyết của thẩm phán hiện đang được các Tòa án quốc tế áp dụng như một nguyên tắc. Theo đó, thẩm phán hoàn toàn độc lập trong xét xử, ra phán quyết chỉ theo lương tâm và pháp luật. Nguồn luật để thẩm phán tham khảo gồm: a) các bản án của Tòa án; và b) các bình luận của giới luật học (Của các Giáo sư luật, luật sư, luật gia,…). Bản án của Tòa được công bố công khai để giới luật học bình luận. Từ đó hình thành ý kiến của đa số, của thiểu số trong giới này về lý giải áp dụng điều luật. Những ý kiến đó sẽ được Tòa án, thẩm phán đặc biệt chú ý (chú dẫn trong bản án) khi xét xử. Công luận cũng theo dõi sát sao ý kiến tranh luật của giới luật học. Như thế, việc lý giải áp dụng luật trong xét xử trở thành kết quả của sự hợp tác chặt chẽ – đại diện cho các góc nhìn khác nhau- của Tòa án, thẩm phán, giới luật học và công luận. Qua đó cũng góp phần quan trọng để nhanh chóng nâng cao ý thức chấp hành luật pháp, sự tin tưởng vào luật pháp của người dân.

- Việc thực hiện các nguyên tắc hiểu, lý giải và vận dụng luật trong khuôn khổ BGB đóng một vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đào tạo và nhanh chóng nâng cao trình độ của luật sư, thẩm phán cho tương thích với cách làm việc và trình độ luật sư, thẩm phán quốc tế.

- Tiếp thu BGB cũng đồng nghĩa với tiếp thu kho tàng to lớn, hết sức phong phú về lý luận, kinh nghiệm và giải pháp cho các vấn đề nẩy sinh khi thực hiện Bộ luật dân sự từ hơn một trăm năm của Đức, đặc biệt của các nước Châu Á khác đang áp dụng BGB. Nước mới tiếp nhận BGB sẽ không phí thời gian, công sức, tiền bạc cho những vấn đề pháp lý (cả về lý luận lẫn thực tiễn) họ đang gặp phải, vì tuyệt đại đa số những vấn đề này đã được các chuyên gia của Đức, Nhật,…giải quyết tốt từ lâu rồi.

- Đối với Việt nam, các vấn đề hiện tại của Bộ LDS 2005 như thời hiệu, hình thức Hợp đồng, hình thức sở hữu, quan hệ giữa Vật quyền và Trái quyền, thứ tự ưu tiên giữa các quyền; và các vấn đề liên quan như án lệ hay không án lệ, quyền lý giải điều luật, trách nhiệm lý giải điều luật và nghĩa vụ trình bày lý do áp dụng điều luật trong bản án của thẩm phán; v…v cũng sẽ được giải quyết một cách cơ bản với một Bộ LDS trên cơ sở tiếp nhận BGB.

V. Những điểm nên lưu ý khi sửa đổi Bộ LDS 2005 theo BGB

V.1. Hoàn cảnh hiện tại.

- Nhiều nguồn luật khác nhau: Giống như nước Đức lúc bắt đầu soạn thảo BGB, ở ta cũng tồn tại khá nhiều nguồn luật có ảnh hưởng đáng kể, mà quan trọng nhất là: luật theo quan điểm pháp chế XHCN của Liên xô và các nước Đông Âu cũ; Bộ LDS Pháp; Bộ Dân luật Bắc kỳ (1931); Bộ Dân luật của Việt nam Cộng hòa (1972)…

- Chưa hình thành các trường phái lý luận luật học: Tuy nhiên, khác với nhiều nước đã tiếp thu BGB, do hoàn cảnh lịch sử, Việt nam chưa có những Giáo sư, nhà luật học có ảnh hưởng lớn, có khả năng hình thành các trường phái lý luận luật học, dẫn đến những thảo luận, tranh luận cần thiết. Do đó rất khó khăn trong việc hiểu đúng đắn để vận dụng, tiếp thu có kết quả các nguồn luật của nước ngoài.

- Lúng túng trong hoạt động áp dụng, vận dụng điều luật để giải quyết xung đột: Việc áp dụng, lý giải vận dụng điều luật trong cuộc sống phụ thuộc rất nhiều vào TLPL định hướng. Do hoàn cảnh lịch sử, việc xây dựng các bộ luật của Việt nam hiện nay-về cơ bản- vẫn được định hướng theo quan điểm về Luật pháp và cách thức giải quyết vấn đề của pháp chế XHCN từ Liên xô. Quan điểm này- về bản chất- khác với TLPL cho hệ thống pháp luật của Đức, Pháp,…; cũng khác với TLPL của những chuẩn mực quốc tế mà chúng ta phải hướng đến khi hội nhập. Chính sự khác biệt về quan điểm này đã dẫn đến nhiều lúng túng trong hoạt động áp dụng các điều luật mà ta phải xây dựng để đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế.

- Rất khó khăn khi tiếp thu kinh nghiệm, tri thức của các nước khác: Cũng do sự khác biệt về quan niệm, về TLPL, ta rất dễ gặp sai sót khi chọn lựa tiếp thu các điều luật từ nguồn luật nước ngoài để đưa vào các bộ luật của Việt nam. Điều nguy hiểm nhất là ở chỗ: tưởng rằng đã hiểu đúng những điều luật ấy.

V.2. Một số vấn đề cơ bản của Bộ LDS 2005.

- Chưa phải là một hệ thống: Bộ LDS hiện hành vừa không theo Pandekten, vừa không theo Institutiones. Nó được viết tương đối đơn giản theo cách cho ai cũng có thể hiểu được của Institutiones; lại cấu trúc theo Pandekten, nhưng vừa thiếu mức độ trừu tượng hóa tối thiểu, vừa không có sự liên kết giữa các phần, các chương, các điều luật. Có thể nói Bộ LDS 2005 là một tập hợp các điều luật được chọn lọc từ nhiều nguồn khác nhau.

- Chưa phải là bộ luật gốc với một TLPL xác định: Bộ LDS 2005 chưa thể hiện một TLPL thống nhất là kim chỉ nam xuyên suốt bộ luật. Điều này thể hiện ở chỗ: a) Các nguyên tắc căn bản của Bộ LDS chỉ được liệt kê, chứ chưa được thể hiện đầy đủ, rõ nét, theo một tư duy pháp lý nhất quán và được bảo đảm qua các điều luật; b) Một mặt thiếu nhiều điều luật cần thiết có tính khái quát, mặt khác thừa những điều luật điều chỉnh các trường hợp cụ thể vừa không cần thiết, vừa có thể hạn chế các qui định có hiệu lực tổng quát; c) Cấu trúc những điều luật điều chỉnh những hành vi, giao dịch có bản chất giống nhau, lại khác nhau. Vì vậy chưa thể hiện được vai trò là một bộ luật cơ bản, một „Hiến pháp“ của hệ thống luật tư.

Ví dụ: Trong Bộ LDS 2005:

“ Ðiều 4. Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận

Quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.“…

Nhưng lại qui định tại

“ Ðiều 493. Nghĩa vụ của bên cho thuê nhà ở

Bên cho thuê nhà ở có các nghĩa vụ sau đây:

1. Giao nhà cho bên thuê theo đúng hợp đồng;

2. Bảo đảm cho bên thuê sử dụng ổn định nhà trong thời hạn thuê;

3. Bảo dưỡng, sửa chữa nhà theo định kỳ hoặc theo thỏa thuận;”

Phần về Hợp đồng là phần vẫn được xem là khá nhất trong Bộ LDS 2005. Tuy nhiên, cách viết Điều 493 cho thấy nó vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận nêu tại Điều 4. Cấu trúc câu và ngôn từ của Điều 493 là sự cụ thể hóa, xác định những nghĩa vụ nào của bên cho thuê nhà ở được pháp luật công nhận. Nghĩa là-trong vai trò một điều luật của một bộ luật gốc- nó không công nhận các nghĩa vụ khác của chủ thể (ngược với nguyên tắc bảo đảm tự do và tự nguyện thỏa thuận của chủ thể). Nếu Điều 493 viết “Bên cho thuê nhà ở có các nghĩa vụ chính sau đây” thì mới tuân theo và thể hiện được nguyên tắc nêu tại Điều 4. Lưu ý rằng, thực chất các nghĩa vụ nêu tại Điều 493 là nội dung các nghĩa vụ cơ bản. Phải có thỏa thuận về những nghĩa vụ khác nhằm bảo đảm thực hiện các nội dung này.

Trong thực tiễn: Điều 493- và các điều qui định khác có tính chất liệt kê quyền- là nguyên nhân gây ra sự hạn chế nghiêm trọng quyền tự do thỏa thuận. Hợp đồng thuê nhà do các bên tự thỏa thuận, với nhiều qui định bảo đảm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên, không được phòng công chứng chấp nhận. Công chứng viên luôn buộc các bên trong HĐ thuê nhà phải chấp nhận mẫu HĐ do phòng công chứng làm sẵn gồm 02 trang A4, trong đó chỉ đơn giản là chép nguyên si các qui định về quyền và nghĩa vụ các bên của Bộ LDS 2005. Phòng công chứng chỉ công chứng HĐ theo mẫu của họ. Chính HĐ công chứng kiểu này đã gây ra rất nhiều trở ngại khi xử lý tranh chấp.

Các ví dụ (như Điều 493) về các điều luật cụ thể đi ngược, hoặc hạn chế nghiêm trọng các nguyên tắc cơ bản, các qui định có hiệu lực lên cả bộ luật (nêu tại phần Những Qui định chung) không phải là ít trong Bộ LDS 2005.

- Chưa thể hiện những nguyên tắc áp dụng, lý giải vận dụng điều luật thống nhất: Do những khiếm khuyết ở trên, điểm yếu nhất của Bộ LDS 2005 là không tạo được những cơ sở, những nguyên tắc cho phép áp dụng, lý giải một cách thống nhất các điều luật. Vì vậy, việc áp dụng Bộ LDS 2005 trong thực tiễn cũng không dẫn đến hệ quả là các thẩm phán phải có nghĩa vụ lý giải áp dụng điều luật và trình bày lập luận lý giải của mình trong bản án.

V.3. Một số điểm cần lưu ý khi sửa đổi Bộ LDS 2005.

Trước mắt, trong đợt sửa đổi này, có lẽ ta nên lưu ý một số điểm cơ bản, chẳng hạn như:

(1) Minh định Triết lý pháp lý cho Bộ LDS:

- Xây dựng Bộ LDS theo cấu trúc và phương pháp tư duy Pandekten.

- Tiếp thu TLPL về mục đích, ý nghĩa, các nguyên tắc căn bản có giá trị phổ quát và hiện đại của một Bộ LDS.

- Xác định cách thức viết và cấu trúc các điều luật sao cho chúng kết hợp được với nhau để thể hiện rõ nét TLPL và những nguyên tắc đó.

(2) Khẳng định vai trò là luật gốc của Bộ LDS. Thể hiện ở chỗ:

- Phải ổn định, có giá trị trong thời gian rất dài, không bị phụ thuộc vào những điều kiện chính trị.

- Có mức độ trừu tượng, tầm khái quát hóa cao. Loại bỏ các qui định cụ thể không cần thiết, đặc biệt là những điều luật có tính chất liệt kê hành vi.

- Khẳng định các nguyên tắc chung để hiểu và lý giải vận dụng điều luật.

- Nên đưa công thức Radbruch vào phần „Qui định chung“ .

(3) Một hệ thống Pandekten hoàn chỉnh.

- Nên tiếp thu hoàn toàn cấu trúc của BGB.

- Nên có phần „Gia đình“ vì: a) Đây là phần không thể thiếu trong cấu trúc Pandekten hoàn chỉnh; b) Phần Gia đình trong Bộ LDS qui định các nguyên tắc chính điều chỉnh quan hệ gia đình mà Bộ Luật Gia đình trong khi điều chỉnh các mối quan hệ cụ thể phải tuân thủ; và c) Bộ Luật Gia đình có thể thường xuyên sửa đổi cho phù hợp với những chính sách của Nhà nước; nhưng các qui định về Gia đình trong Bộ LDS thì không và chúng chính là những giới hạn, là cơ sở pháp lý cho các chính sách của Nhà nước- cũng có nghĩa là cho mọi sự thay đổi của Bộ Luật gia đình.

- Không nên đưa phần „ Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài“ vào, một mặt vì đây chỉ là một trường hợp đặc biệt của quan hệ dân sự, khi chủ thể mang quốc tịch nước ngoài. Đưa phần này vào Bộ LDS sẽ phá hỏng nguyên tắc trừu tượng, khái quát hóa, làm giảm ý nghĩa Phần „Qui định chung“, đồng thời gây khó khăn cho việc áp dụng một nguyên tắc lý giải vận dụng chung, thống nhất cho cả bộ luật. Mặt khác, chúng ta đang hội nhập quốc tế, đang dần dần phải hoàn toàn tuân thủ các nguyên tắc chung về đối xử với công dân nước ngoài. Nên nếu có phần „ Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài“ trong Bộ LDS thì nó cũng sớm mất dần giá trị.

Mang đặc điểm xã hội, con người Việt nam.

Khả năng sửa đổi các điều luật của hệ thống Pandekten- sao cho chúng mang bản sắc dân tộc- là rất khác nhau đối với từng phần:

- Phần Qui định chung:Nên giữ nguyên các qui định của BGB, hầu như không nên sửa đổi. Nhưng có thể nên xem xét có chấp nhận nguyên tắc Trừu tượng-Tách biệt không.

- Phần Vật quyền: Có thể có nhiều hướng sửa đổi, đặc biệt về Sở hữu, Giao dịch chuyển nhượng bất động sản.

- Phần Trái quyền: ít có cơ hội thay đổi

- Phần Gia đình: Có khá nhiều điều luật của BGB phải sửa đổi cho phù hợp với truyền thống Việt nam.

- Thừa kế: Có thể sửa đổi khá nhiều điều luật của BGB.

(5) Cần tạo điều kiện để việc sửa đổi căn bản Bộ LDS 2005 là việc chung của mọi người, ít nhất cũng phải là việc chung của các Giáo sư, thẩm phán, luật sư, luật gia trong và ngoài nước. Trong quá trình soạn thảo, Ban sọan thảo nên công bố rộng rãi, định kỳ nội dung các buổi thảo luận làm việc về những ý kiến sửa đổi, cũng như mọi ý kiến đóng góp được Ban sọan thảo thu thập, đánh giá và hệ thống lại.

Quyết tâm sửa đổi cấu trúc Bộ LDS 2005 theo cấu trúc Pandekten là một quyết định khôn ngoan. Tuy nhiên Pandekten không chỉ là cấu trúc một bộ luật, hơn thế nữa, nó còn là TLPL, là phương pháp viết, hiểu, tư duy lý giải điều luật, sao cho phù hợp với cấu trúc một bộ luật để đạt được mục tiêu chung của cả bộ luật.

Sửa đổi căn bản một bộ luật gốc, có ảnh hưởng sâu rộng và tầm quan trọng đặc biệt như Bộ LDS, chắc chắn đòi hỏi phải thay đổi một cách căn bản cách giải quyết những nguyên nhân dẫn đến sự cần thiết phải sửa đổi. Việc cần làm trước tiên là minh định TLPL của Bộ LDS. Thứ đến, nên xác định phương pháp sửa đổi, hoặc là tiếp tục hoàn thiện Bộ LDS 2005 trên cơ sở tiếp thu các điều luật do các chuyên gia của ta chọn lọc từ các nguồn luật khác nhau; hoặc là tiếp nhận BGB để có BGB-Việt nam. Sau cùng mới là nội dung sửa đổi.

Xây dựng một BLDS mang bản sắc dân tộc theo kiểu BGB ngay cả đối với Nhật cũng là một việc không dễ dàng. Vì vậy, họ đã quyết định tiếp nhận hoàn toàn (gần như không thay đổi) một trong những dự thảo BGB. Người Nhật lúc đó chỉ cần tập trung vào việc cân nhắc xem điều luật nào của BGB cần sửa đổi cho phù hợp với con người, với truyền thống xã hội Nhật, mà không làm biến đổi hệ thống Pandekten, cản trở thực hiện TLPL và các nguyên tắc của BGB. Chắc chắn sẽ là một quyết định đúng đắn, có ảnh hưởng tích cực to lớn, nếu chúng ta cũng học cách tiếp nhận BGB của người Nhật để sửa đổi căn bản Bộ LDS 2005.

Quốc gia nào cũng muốn tự sáng tạo nên một Bộ LDS của riêng mình. Lòng tự tin và ý chí sáng tạo khiến chúng ta kính nể. Nhưng, như chúng ta thường thấy, sáng tạo mà không nắm được phương pháp sáng tạo, không có tri thức để sáng tạo chắc chắn sẽ dẫn đến thảm họa.

Tp. HCM ngày 28.09.2011

SOURCE: THAM LUẬN TẠI HỘI THẢO “MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG SỬA ĐỔI CƠ BẢN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005”, BỘ TƯ PHÁP VÀ JICA PHỐI HỢP TỔ CHỨC, NGÀY 28 – 29/9/2011 TẠI TPHCM – BÀI ĐĂNG DƯỚI SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ VÀ SỰ GIÚP ĐỠ CỦA CHỊ HẢI VÂN

VIỆC SỬ DỤNG LẠI BÀI VIẾT VỚI MỤC ĐÍCH THƯƠNG MẠI PHẢI ĐƯỢC SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ

)